BOR optimaliseren via uw testament: vijf keuzes die het verschil maken

De bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) is een vrijstelling die u aanvraagt op het moment van schenken of erven — maar of die aanvraag succesvol is, wordt voor een belangrijk deel al bepaald door de keuzes die u vastlegt in uw testament, lang vóórdat er sprake is van een daadwerkelijke overdracht. Een testament dat niet is afgestemd op de BOR kan ervoor zorgen dat de vrijstelling misloopt, vertraagd wordt, of terechtkomt bij iemand die er niets mee kan.

1. Zorg dat het ondernemingsvermogen bij de juiste persoon terechtkomt

De BOR is alleen van toepassing op de verkrijger die daadwerkelijk ondernemingsvermogen ontvangt. Heeft u geen testament, dan bepaalt de wettelijke verdeling dat al uw bezittingen — inclusief de aandelen in uw bv — naar uw partner gaan, terwijl uw kinderen alleen een geldvordering krijgen. Is uw partner niet degene die de onderneming zal voortzetten, dan loopt de BOR voor de werkelijke bedrijfsopvolger mis: die erft immers geen ondernemingsvermogen, maar een vordering in geld.

De oplossing is simpel in opzet, maar vereist een bewuste keuze: wijs in uw testament expliciet toe wie de aandelen verkrijgt, bijvoorbeeld via een legaat (zie ons artikel hierover) of door van de wettelijke verdeling af te wijken. Zonder die keuze regelt de wet dit voor u, en zelden op de manier die u voor ogen had.

2. Voorkom versnippering van het aandelenpakket

Heeft u meerdere kinderen en laat u de aandelen gelijk over hen verdelen, dan ontstaat al snel een probleem: voor de BOR moet elk belang afzonderlijk aan de voorwaarden voldoen, waaronder het vereiste van ten minste 5% van het geplaatste kapitaal. Bij een aandelenpakket dat over meerdere erfgenamen wordt versnipperd, kan het voorkomen dat sommige verkrijgers onder die 5%-grens terechtkomen — met als gevolg dat de BOR voor hun deel simpelweg niet van toepassing is.

Daarnaast compliceert versnippering de voortzettingseis: zodra meerdere erfgenamen ieder een deel van de aandelen houden, moet voor ieder van hen afzonderlijk worden bijgehouden of aan de voortzettingstermijn wordt voldaan — en een latere onderlinge verschuiving tussen de erfgenamen (bijvoorbeeld omdat een niet-opvolgend kind zijn aandelen aan de opvolger verkoopt) kan voor degene die verkoopt een schending van de voortzettingseis opleveren.

De praktische oplossing: laat in uw testament de aandelen in hun geheel naar de bedrijfsopvolger gaan, en compenseer de overige kinderen via andere vermogensbestanddelen of een geldvordering — in plaats van de aandelen zelf te versnipperen.

3. Geef de bedrijfsopvolger een keuzerecht, geen verplichting

Een flexibelere variant dan een vast legaat is het testamentair toekennen van een keuzelegaat: u geeft de beoogde opvolger het recht (niet de plicht) om de aandelen tegen inbreng van de waarde te verkrijgen. Dit biedt ruimte als de situatie op het moment van overlijden anders blijkt te liggen dan u nu voorziet — bijvoorbeeld omdat de beoogde opvolger inmiddels zelf een andere koers is gaan varen, of omdat de bedrijfsomstandigheden zijn veranderd.

Een keuzelegaat voorkomt dat u nu al een onomkeerbare keuze vastlegt, terwijl het wel de mogelijkheid openhoudt om de onderneming gericht bij de juiste persoon te laten landen op het moment dat het er daadwerkelijk op aankomt.

4. Stem het testament af op de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst

Een testament staat niet op zichzelf. Kent uw bv een blokkeringsregeling in de statuten — bijvoorbeeld de eis dat nieuwe aandeelhouders eerst door de overige aandeelhouders moeten worden goedgekeurd — dan kan een testamentaire toewijzing van aandelen aan iemand die niet aan die eisen voldoet, tot praktische complicaties leiden, ook al is de BOR zelf wel van toepassing. Hetzelfde geldt voor afspraken in een aandeelhoudersovereenkomst over wie wel en niet mag toetreden.

Wat ik ondernemers altijd adviseer: laat uw testament, uw statuten en uw eventuele aandeelhoudersovereenkomst in samenhang beoordelen, in plaats van deze drie documenten los van elkaar te laten opstellen door verschillende adviseurs die niet met elkaar afstemmen.

5. Houd rekening met snelheid: de nalatenschap mag de voortzettingseis niet in de weg zitten

Na de verkrijging moet de bedrijfsopvolger de onderneming nog 3 jaar voortzetten. Een lang aflopende afwikkeling van de nalatenschap — bijvoorbeeld door onenigheid tussen erfgenamen, een ingewikkelde boedelbeschrijving, of vertraging bij de notaris — zegt an sich niets over de voortzettingstermijn zelf, die loopt vanaf de daadwerkelijke verkrijging. Maar hoe langer de formele afwikkeling duurt, hoe langer de onderneming in een onzekere overgangsfase verkeert, wat de praktische bedrijfsvoering kan schaden en de kans op fouten vergroot.

Een testament dat helder en eenduidig is over wie wat verkrijgt — in plaats van een opzet die ruimte laat voor discussie tussen erfgenamen — versnelt de formele afwikkeling en verkleint het risico dat de onderneming in de tussentijd averij oploopt.

Een uitgewerkt voorbeeld

Stel: Van Wijngaarden Groothandel wordt gedreven vanuit een bv met 100% van de aandelen in handen van Dirk van Wijngaarden. Hij heeft twee kinderen: Lisa, die al acht jaar in de onderneming werkt en de beoogde opvolger is, en Noah, die een eigen carrière buiten het bedrijf heeft opgebouwd. Dirk laat een testament opstellen met de volgende elementen:

• Een keuzelegaat aan Lisa van alle aandelen in de bv, tegen inbreng van de waarde in de nalatenschap
• Een expliciete bepaling dat, als Lisa geen gebruik maakt van het keuzerecht, de aandelen alsnog volgens de normale verdeling tussen Lisa en Noah worden verdeeld — zodat de onderneming niet “in de lucht hangt” als de situatie verandert
• Een verwijzing naar de bestaande aandeelhoudersovereenkomst, waarin is vastgelegd dat een nieuwe aandeelhouder minimaal drie jaar actief werkzaam moet zijn (geweest) in de onderneming — een eis waaraan Lisa voldoet, maar Noah niet
• Een regeling dat Noah wordt gecompenseerd uit het overige vermogen (spaargeld, een beleggingsportefeuille, en een vordering die Lisa bij gebruik van het keuzerecht aan hem schuldig wordt)

Overlijdt Dirk, dan kan Lisa ervoor kiezen de aandelen te verkrijgen. Omdat zij voldoet aan de eisen uit zowel het testament als de aandeelhoudersovereenkomst, en zij persoonlijk aan de leeftijds- en voortzettingseisen kan voldoen, staat niets een succesvol beroep op de BOR in de weg. Noah wordt financieel gecompenseerd zonder dat hij (ongewild) mede-aandeelhouder wordt in een onderneming waar hij part noch deel aan heeft.

Tot slot

De BOR wordt toegepast op het moment van schenken of erven, maar wordt in de praktijk vaak al gewonnen of verloren op het moment dat het testament wordt opgesteld — soms jaren eerder. Een testament dat niet is afgestemd op uw bedrijfsstructuur, uw aandeelhoudersovereenkomst en de voorwaarden van de BOR, kan ervoor zorgen dat een vrijstelling waar u fiscaal gezien wél recht op had, in de praktijk misloopt doordat de aandelen niet (volledig) bij de juiste persoon terechtkomen.

Heeft u een testament dat is opgesteld vóórdat u met bedrijfsopvolging bezig was, of is het nooit specifiek op uw onderneming afgestemd? Laat dit meenemen in uw voorbereiding.

Adviesgesprek aanvragen →

Gerelateerd: Een legaat van aandelen: zo laat u de onderneming gericht na aan uw bedrijfsopvolger · Wat moet er in een testament staan als je een eigen bedrijf hebt? (pijler Estate planning) · De voorwaarden van de BOR: wat de wet eist bij schenken en bij erven